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10 de Dezembro de 2018

Planejamento Sucessório - Ferramentas para facilitar o processo

O Planejamento Sucessório é normalmente passivo/reativo. Para que seus postulados sejam aplicados na prática, deve haver determinado evento (morte). A atuação do advogado só ocorre, portanto, quando procurado pelo espólio, herdeiros ou meeiro(a), por ocasião do falecimento de um parente.

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há 9 meses

Nos últimos anos essa área do direito vem ganhando especial atenção e visibilidade, ante a possibilidade de, através de mecanismos de planejamento sucessório, evitar-se uma ação judicial e suas consequências naturais, ou até mesmo um processo de inventário extrajudicial (em cartório), além de muitos outros benefícios.

Um processo de inventário sujeita os herdeiros (em amplo sentido), a uma espera demorada e muitas vezes incerta sobre seu resultado, eis que vinculada à decisão de um juiz. Além disso, no processo judicial de inventário, em tese, há disputa acerca do patrimônio deixado por ocasião do falecimento do de cujus, o que torna ainda mais incerto o conteúdo da sentença.

O processo de inventário extrajudicial, realizado em cartório e sem a presença de um magistrado, presume, por sua vez, haver concordância entre todas as partes. Ocorre que, assim como no processo judicial, a ele incidem taxas, custas, emolumentos e honorários advocatícios.

Por conta dessas características do inventário, o planejamento sucessório tem ganhado espaço e passou a se tornar um novo nicho de atuação para advogados, contadores e administradores.

Um dos métodos mais comuns do planejamento sucessório e que muitas vezes seque é visto desta forma é a doação em vida.

Doar os bens aos herdeiros (a todos os herdeiros, de maneira igualitária), é uma maneira simples de efetuar a divisão em vida dos bens, prevenindo confrontos futuros. Há de se ter atenção, no entanto, quanto a eventual questionamento futuro acerca da antecipação de legítima.

Sobre a doação incide imposto (ITCMD) que é o mesmo aplicado aos inventários – os índices variam conforme cada Estado por ser imposto de competência estadual).

Ao analisar cada caso individualmente, deve-se verificar se é vantagem realizar o pagamento do ITCMD no momento da doação, ou se é melhor esperar para realizar o pagamento no processo de inventário – lembrando que tal imposto deve ser calculado sobre o valor de mercado dos bens, o que pode não ser interessante diante de possível valorização.

A doação em vida pode trazer uma desvantagem. Ao doar os bens aos herdeiros, é possível que a pessoa fique sem qualquer bem em seu nome, o que pode lhe ser prejudicial do ponto de vista material (ter um lugar para morar, ter um veículo ou ter renda no caso de aluguel de um bem). Para evitar que isso ocorra, no momento da doação pode ser interessante gravar os bens, ou alguns deles, com usufruto vitalício em favor do doador.

Ainda nessa linha, caso seja do interesse do doador realizar a blindagem patrimonial dos bens doados, podem ser inseridas cláusulas de incomunicabilidade e inalienabilidade. Tais institutos são muito utilizados quando há receio de dilapidação do patrimônio pelo donatário, ou para evitar sejam objeto de disputa em eventual em divórcio dos donatários.

Outra ferramenta de planejamento sucessório, bastante difundida e utilizada é o testamento.

O testamento segue as regras ditadas pelo Título III do Código Civil, com início no artigo 1.857.

Existem inúmeras condições, características e tipos de testamentos, as quais vamos deixar de lado no momento, para analisar apenas a relevância deste instrumento como ferramenta para planejamento da sucessão.

Assim, observadas as condições de validade do testamento e todos os seus requisitos, é fácil observar que o testamento é essencialmente um mecanismo do planejamento sucessório. Ocorre que seus limitadores e sua característica de vigência podem não ser muito interessantes conforme cada caso.

Inicialmente porque o testamento tem um limite material: somente pode ser objeto de testamento a parte disponível da legítima (art. 1967). Ou seja, a parte excedente não poder ser objeto do planejamento.

Segundo porque o testamento somente terá validade quando da sua abertura (e regular processamento) e, ainda assim, pode ser objeto de questionamento por outros herdeiros, meeiro (a) ou terceiros.

Desta forma, o testamento não consegue prevenir brigas futuras (haja vista que pode haver preferência por um herdeiro a outro). Por outro lado, o proprietário dos bens mantém o patrimônio em seu nome até o momento do falecimento.

Observando-se a prática dos Tribunais, vislumbra-se que, apesar de pregar-se o respeito às disposições testamentárias, são inúmeros os casos de anulação de cláusula do testamento, ou a declaração de sua nulidade total, o que torna essa ferramenta um pouco frágil para efetuar qualquer planejamento.

planejamento sucessrio

A ferramenta de planejamento sucessório mais moderna é a constituição das chamadas “Holdings familiares”.

Holding é um tipo de empresa que tem como objeto social o controle de bens (imóveis, móveis, investimentos, dinheiro ou outras empresas). Hoje em dia é muito comum ouvir-se que determinada empresa possui uma “controladora”, normalmente na figura de uma Holding.

É, portanto, muito utilizada por empresas de origem familiar. Para ilustrar, vejamos o caso que está em destaque, da Odebrecht. A empreiteira Odebrecht (originalmente Construtora Norberto Odebrecht S.A.) tem como proprietária e controladora a Holding Odebrecht S.A. Esta holding, por sua vez, à época de sua criação, controlava não apenas a Construtora Odebrecht, mas inúmeras outras empresas da família como a Braskem, Odebrecht Realizações Imobiliárias, Odebrecht Investimentos em Infraestrutura Ltda., etc.

Mas a Holding não serve apenas às empresas familiares ou a grandes grupos empresariais, como o que mencionamos anteriormente. Qualquer família que pretenda realizar o planejamento sucessório pode valer-se desta ferramenta.

Na prática a Holding é a administradora dos bens da família. No momento em que se constitui a empresa (normalmente utilizando-se de uma Ltda. ou S.A), o patrimônio do patriarca ou matriarca é transferido para a empresa.

E como funciona no contrato social?

No contrato social, devem figurar como sócios todos os herdeiros e eventual meeiro (a). Além disso, o contrato deve estipular como deve se dar a administração dos bens, seu uso, regras para venda, aluguel, etc.

Qualquer questão relativa à gestão dos bens deve estar prevista no contrato: qual a participação de cada sócio (cotas), integralização do capital, usufruto dos bens pelo patriarca ou matriarca, etc.

Esta ferramenta de planejamento sucessório pode trazer interessantes vantagens tributárias, haja vista que os bens passam a integrar o patrimônio da empresa e, por conta disso, os impostos incidentes passam a ser de pessoa jurídica. Quando alguém obtém renda de alugueis, por exemplo, não mais incidirá a tabela do Imposto de Renda Pessoa Física e sim de Pessoa Jurídica, fato este que pode aumentar o rendimento.

Além disso, de acordo com a previsão do contrato social, a Holding previne o processo de inventário, haja vista que a sucessão se dá no ambiente empresarial.

Holding também pode servir como forma de blindagem patrimonial, evitando a dilapidação ou a partilha de bens.

Assim como a doação, pode ser desvantagem da Holding o fato de os bens não estarem no nome da pessoa física, dificultando sua venda, uso ou fruição. Da mesma maneira, as cotas sociais podem ser objeto de cláusula de usufruto em favor do patriarca ou matriarca, permitindo-lhes as vantagens decorrentes dos bens.

Observa-se, com isso, que cada ferramenta do planejamento tem características próprias, vantagens e desvantagens. No entanto, os benefícios (ou não) devem ser verificados de acordo com o contexto de cada família e de seus bens. Essas ferramentas podem ser utilizadas pelos advogados como uma forma de advocacia preventiva que traz benefícios ao judiciário (evitando uma demanda) e à família, que evita futuras disputas patrimoniais e, ao mesmo tempo, obtém benefícios fiscais e financeiros.

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